天业股份（600807）金蝉脱壳、被免除5000万元连带担保之责，真厉害！

近段时间以来，笔者因代理天业股份（600807）证券虚假陈述纠纷群体索赔案件，对该公司的涉诉案件有所关注。笔者在查看过该公司过往案件时看到，济南中院（2019）鲁01民初2040号民事判决书中有关于法定代表人未经授权从而推定担保无效的描述，颇感意外，今天和大家一起分享交流一上。

原判决内容摘要如下：

2017年2月25日，天业房地产集团（简称A），向出借人张翠(简称B),借款5000万元，天业股份（简称C)提供不可撤销连保，双方在北京长安公证处进行了强制执行公证。后因A拒不归还借款，B申请强制执行并要求C承担连保责任，C以涉案的《公司无限连带责任保证书（不可撤销）》未经天业股份公司董事会或股东会决议为由，提起撤保之诉成功。

最后，出借人张翠只收到天业房地产2700万元后，案件被迫终本执行。

济南中院在2019年11月28日作出的判决部分如下：

济南中院本院认为，本案为保证合同纠纷，天业房地产公司向张翠借款，天业股份公司为借款提供不可撤销的连带责任保证担保，北京市长安公证处对涉案的《借款合同》、《公司连带责任保证书（不可撤销）》进行了公证，赋予强制执行效力。上述合同签订后，张翠依约向天业房地产公司提供了借款。《借款合同》到期后，天业房地产公司未依约全额还款，遂张翠就上述两份合同向北京市长安公证处申请了《执行证书》，并向本院申请强制执行。

本案争议的焦点问题是：

（一）《公司无限连带责任保证书（不可撤销）》对天业股份公司是否发生效力；

张翠为《公司无限连带责任保证书（不可撤销）》申请了《执行证书》，天业股份公司则认为该保证书因违反《公司法》第十六条、第五十条规定及公司章程而无效。

对此本院认为，《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”公司承担担保责任，必然危及公司资产，进而损害其他股东及公司债权人的利益。

《公司法》对此进行了不同于公司一般经营事项的制度安排，上述第十六条的规定实质是为防止法定代表人违反规定对外或给大股东、实际控制人等提供担保，给公司造成损失，进而损害中小股东和其他债权人利益，而对法定代表人的代表权进行了限制。

根据该规定，法定代表人无权单独作出公司给股东或实际控制人进行担保的决定，而必须以股东会或股东大会的决议作为授权的基础。该规定为强制性规范（原审法院笔误还是故意为之，严重异议！没有说清楚是效力性还是管理性，但判决依据显然是认为是强效力性强制规范），相对人在签订担保合同时应当对提供担保的公司的法定代表人的权限进行相应的审查，这也是作为相对人基于法律规定所应承担的基本的义务。

本案中，《公司无限连带责任保证书（不可撤销）》中有天业股份公司原法定代表人曾昭秦的签字、捺印及公司公章。张翠在签订上述合同时应当对曾昭秦是否有代表权进行必要的审查。但是，张翠未有有效证据证实其在签订合同时，对天业股份公司的公司章程、股东会或股东大会的决议等与提供该担保有关的文件进行了审查。（看到这，心塞，接着往下看）

本案中，天业股份公司为上市公司，天业房地产公司为天业股份公司的大股东，该情况张翠完全可通过多条公开渠道查询得知。张翠分别与两公司签订借款合同、担保合同，出借数额巨大，应对两公司的情况进行过充分调查了解。

在曾昭秦未向张翠提供天业股份公司的公司章程、公司决议等与担保有关的文件、天业股份公司未对外公开披露相关担保信息的情况下，张翠应当知道曾昭秦签署担保合同的行为系无权代表（，故其不构成《民法总则》第六十一条规定的善意，亦不构成《合同法》第五十条规定的表见代表。因此，本院确认曾昭秦签署的《公司无限连带责任保证书（不可撤销）》对天业股份公司不发生效力，天业股份公司的该请求依法成立，本院予以支持。

对济南中院谜一样的判决，有没有脑洞大开的感觉！

我们从两方面来探讨一下:

首先我们来看一下，《公司法》第16条之规定，是效力性强制规范吗？

公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该条规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质就是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，是管理性强制性规范。

原审判决将此原因全部归责于债权人的审查义务，严苛吗？相当严苛！怎么证明你妈是你妈！这是个伪命题。有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷，这样的期待可能性描述很迷人，原审判决到底要表达什么呢？担保是从属于借贷本身的，无效或是撤销均应当首先适用《合同法》第五十二条之规定。

张翠女士如不是善意相对人，在天业股份没有明显意思表示担保的情形下，会将5000万元款项借给天业房地产公司？判决内容没有文字证实二者的友情有如此之好，否则，就不用法庭上见了。公司法第一条开宗明义“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。

张翠女士不一定知晓要查看股东会决议，但天业股份和曾昭泰本人应当知道，是否构成曾昭秦本人和天业股份公司的共保，我们因未能看到实质材料，无法下结论。天业股份是否承诺后补或是张翠本人有过追要，天业股份一直未给而后不了了知，我们也未能知晓。但法院以审慎检查瑕疵来否决掉天业股份担保责任的根本性义务，让交易行为置于危险境地，让笔者脑壳疼。
当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，，我们认为应当优先保护公司债权人的利益，否则将会降低交易效率和损害交易安全。
从社会整体交易秩序来看，如果允许公司动辄以未经股东会或股东大会决议主张担保合同无效，将会为不诚信行为留下制度缺口，最终危害的还是交易安全。

王利明教授在《合同法研究》作过专门论述，认为可以采取如下标准来区分效力性强制性规范和管理性规范：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范；第二，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范；第三，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人之间的利益时，该规范就属于管理性规范。天业股份出给张女士的担保没有损害社会公共利益，损害的是提供担保之公司的利益，调整的是私主体之间的民事利益关系，其实质是内部控制程序，不能以此用来约束交易相对人。

下面，我们来摆事实：

根据公开工商信息资料显示：2017年4月底前，天业房地产由曾昭秦占股89.8%，为实际控制人和法定代表人，天业股份第一大股东为天业房地产，占股29.45%，实际控制人和法定代表人

根据《公司法》第217条、《上市公司收购管理办法》第84条、《上海证券交易所股票上市规则》第18.1条之规定，实控人曾昭秦在天业股份的表决权应当远大于2/3，可以控制天业股份至少一半以上董事席会。天业股份为天业房地产借款提供担保是否获得了利益，所借款项的流水走向，原判决没有涉及，根据原判思路，应当是有获益，上市公司的盖章有严格的管理制度，否则怎么会盖章呢，对此，原判决内也未有提及。

根据天业股份的2019年8月14日公告收到证监会〔2019〕121号行政处罚事先告知书，证监会认定：山东天业房地产开发集团有限公司(以下简称天业集团)为天业股份的控股股东。根据《公司法》第二百一十六条第四项以及《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40 号)第七十一条第三款的相关规定，天业集团及其直接或者间接控制的企业为天业股份的关联方。

证监会认定，2016 年 1 月至 2018 年 6 月，天业股份及其控股子公司通过银行划款、开具票据等方式，向天业集团等关联方提供财务资助，构成天业股份与天业集团等关联方之间的关联交易。

2016 年上半年，天业股份累计向关联方提供担保 30,900 万元。2016 年全年，天业股份累计向关联方提供担保 94,900 万元。2017 年上半年，天业股份累计向关联方提供担保 313,615万元，向非关联方提供担保 5,000 万元。

2017 年全年天业股份累计向关联方提供担保 565,385 万元，向非关联方提供担保 23,000 万元。以上担保天业股份均未及时披露及未在定期报告中披露对外担保。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，我会拟决定:

1、对山东天业恒基股份有限公司责令改正，给予警告，并处以 60 万元罚款；

2、对曾昭秦给予警告，并处以 90 万元罚款，其中作为直接负责的主管人员罚款 30 万元，作为实际控制人罚款 60 万元；

3、对王永文、岳彩鹏、李延召给予警告，并分别处以 20 万元罚款；

4、对蒋涛给予警告，并处以 10 万元罚款；

5、对柳毅敏、王凯东、李家生、田茂龙、张兰华、纪光辉、文云波、牛宝东给予警告， 并分别处以 5 万元罚款；

6、对吉星敏、李廷涛、佘廉、刘国芳、路军伟、张晓燕、曾陆、史别林给予警告，并分别处以 3 万元罚款。

我们来看如下截图，祥细报告，细心读者可以上巨潮资讯查找

上述信息在判决作出之前早已公开，天业股份向天业房地产2017年上半年累计担保313,615万元，天业股份对天业房地产的担保已经超出天业股份本身的价值。说明曾昭泰本人及旗下代理人公司完全控股天业股份，通过协议或其它方式已经实际占有的表决权远超2/3以上，天业股份的股东会和董事会形同虚设。而判决前法院的一个说明函就可以天业股份现出原形，天业股份对张翠的5000万元借款担保，是否包含在证监会认定担保金额内，有待后面启动司法程序查明。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六节关于公司为他人提供担保第19条例外情况第二款：公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保的，第4款担保合同系由单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的。

而证监会处罚认定彻底揭开了天业股份违法违规的事实，佐证了天业股份对过往所有担保行为事实的许可，天业股份为逃避监管，在2016-2018年多次违规担保和交联交易行为绝大部分均未有正式股东会决议或是董事会决议，严重损害了投资者和债权人的利益。对此违反法律规定的行为，天业股份和曾昭秦是知晓、默认和故意为之的。天业股份的一贯持续的违法违规造假行为证实其对债权人张翠的担保行为是知晓的。天业股份应当对天业房地产向张翠的借款承担连保责任。

深圳盈法金融证券并购中心主任：雷庆新律师

2020年6 月28日

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